El tribunal descarta que haya "cosa juzgada" y defiende que se juzgue a los ex altos cargos porque no se archivó la causa

La segunda sentencia de los ERE mete de lleno a la macrocausa de los ERE en un nuevo galimatías jurídico, en relación con la aplicación del principio "non bis in ídem" o cosa juzgada a los ex altos cargos que ya fueron enjuiciados junto a los ex presidentes de la Junta Manuel Chaves y José Antonio Griñán en el juicio por el denominado "procedimiento específico".

A pesar de que ex altos cargos como el ex consejero de Empleo Antonio Fernández fueron excluidos de su enjuiciamiento en la pieza de las ayudas de 2,9 millones a la empresa Acyco por parte de la Sección Séptima de la Audiencia de Sevilla -la encargada de resolver todos los recursos durante la instrucción de los ERE-, el tribunal que ha dictado la nueva sentencia, la Sección Tercera de la Audiencia hispalense, defiende que aquellos ex altos cargos ya enjuiciados en el primer juicio sí pueden ser enjuiciados de nuevo porque, básicamente, los hechos "son distintos" y además la Sección Séptima acordó su exclusión, pero no mediante la figura del sobreseimiento provisional o libre que recoge la ley de Enjuiciamiento Criminal.

La sentencia de la Sección Tercera pone de manifiesto que los hechos investigados en relación con la ayuda a Acyco, "concretados en el auto de transformación en procedimiento abreviado y luego en los escritos de calificación de las acusaciones, no han sido objeto de enjuiciamiento con anterioridad ni, en concreto, en el denominado procedimiento específico".

Con respecto a la exclusión de los ex altos cargos, entienden los magistrados que la Sección Séptima "en ningún caso ha acordado en sus Autos el sobreseimiento a favor de los investigados, encausados en la presente, sino su apartamiento y ello para evitar que pudiesen ser enjuiciados en cada pieza por una ayuda que pudiera entenderse comprendida en la presente causa".

De esta forma, el tribunal señala que los hechos investigados en la pieza de Acyco y los analizados en el juicio de la denominada "pieza política" -la del procedimiento específico- "no son los mismos, son diferentes", una postura que los magistrados consideran avalada por las distintas resoluciones respecto a la división del procedimiento matriz en piezas independientes. "Los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento en la Sección Primera no condicionan el desarrollo de la presente causa, tratándose de hechos diferentes pues, por ejemplo, no se discute en esta causa la naturaleza de las transferencias de financiación o su uso, el ámbito o naturaleza del control financiero de la Agencia Idea, si este sistema supuso la eliminación dolosa de los mecanismos de fiscalización previa y control posterior legalmente establecidos con anterioridad, el significado de las modificaciones presupuestarias que lo posibilitaron o la existencia de desfases presupuestarios, etc", asevera el fallo.

Así, sostiene que "la presente causa versa exclusivamente sobre los hechos relativos a la concesión de la ayuda sociolaboral del ERE 29/03, Acyco, dirigiéndose contra todos aquellos que de forma activa y consciente participaron en la gestión, concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron ilícitamente de las mismas, tratándose de hechos diferentes y no comprendidos en el procedimiento específico".

Los hechos son distintos y no coinciden en el tiempo

Esta conclusión, prosigue la sentencia -cuya ponencia corresponde a la juez María Dolores Sanchez-, "resulta avalada por la circunstancia de que no existe una coincidencia temporal de los hechos a que se refiere al procedimiento específico, en el que la operativa contable, financiera y presupuestaria se refiere iniciada en el año 2000 y prolongada hasta el año 2009, y a los que se refiere la presente causa, iniciados en torno al año 2003 y se prolongaron transcurrido el año 2010". Y tampoco aprecian coincidencia entre la "identidad de los encausados en una y otra causa, ni a lo reclamado en concepto de responsabilidad civil".

Falta de coincidencia que para el tribunal se produce asimismo en lo que se refiere a las calificaciones jurídicas efectuadas por las acusaciones respecto de los hechos a que se contraen cada una de estas causas. Y así en el procedimiento de Acyco se califican los hechos, además de como constitutivos de los delitos ya indicados (malversación y prevaricación), cómo sendos delitos de falsedad en documento oficial, asociación ilícita y tráfico de influencias.

El tribunal concluye lo siguiente: "En esta tesitura, en la que no coinciden los hechos de una y otra causa, sin que los que son objeto de este procedimiento hayan sido ya enjuiciados y sin que tampoco pueda apreciarse la existencia de la cosa juzgada, material o formal, ni vulnerado el principio non bis in ídem, resultando que las resoluciones dictadas por el instructor, luego confirmadas por la Sección Séptima de la Audiencia respecto de la división de piezas, han devenido firmes, es palmario que la causa de exclusión acordada por la Sección Séptima y ahora invocada por las defensas de los acusados ha desaparecido".

Hechos no juzgados y permanecen los indicios de culpabilidad

De esta forma, argumenta que "los hechos no han sido enjuiciados y permanecen los indicios de culpabilidad apreciados a los acusados en las distintas resoluciones dictadas contra ellos en este procedimiento, por lo que deben ser sometidos a enjuiciamiento", dado que "en la actualidad la exclusión acordada por la Sección Séptima respecto de los acusados Fernández García y Miguel Ángel Serrano [quien finalmente ha sido absuelto], ha quedado sin cimiento alguno".

"Se ha desvanecido la causa por la que se acordó la atípica figura del apartamiento o exclusión en los autos de la Sección Séptima, que no sobreseimiento libre ni provisional, sin que exista en la actualidad ningún motivo para que no se continúe la causa contra ambos acusados, pues notoriamente respecto de ellos no se ha decretado el sobreseimiento, libre o provisional, ni otra causa de exclusión de la responsabilidad penal legalmente prevista. Figuras estas respecto de las cuales no encontramos ninguna alusión en nuestro ordenamiento, ni en él se establecen cuáles sean sus requisitos, su ámbito de aplicación y, sobre todo, sus efectos o consecuencias", sentencia el tribunal.

Es más, añade, la Sección Séptima al desestimar el recurso de nulidad interpuesto por la Junta Andalucía contra estas figuras de apartamiento, "excluye expresamente las posibilidades de decretar el sobreseimiento provisional o libre, por considerar que no concurren sus presupuestos legales".

En este sentido, recuerda que la sentencia del Supremo de 13/7/2006 establece que la ausencia del dictado de un sobreseimiento libre respecto a un determinado delito "imposibilita la operatividad del principio de cosa juzgada respecto al mismo y su exclusión del auto de apertura de juicio oral por el Juez de Instrucción, dicha ausencia no impide que pueda condenarse al acusado por el mismo si fue objeto de acusación por una de las partes personadas, lo que posibilita su entrada legítima en el ámbito de enjuiciamiento con respeto de las garantías constitucionales".

Asi, entiende que "para excluir hechos que hubieran sido investigados, imputados y por los que se ha formulado acusación, sería preciso un sobreseimiento expreso que hubiera podido ser objeto de recurso por las partes acusadoras (STS de 18 de marzo de 2015)", pero este presupuesto "no se produce en el presente caso, por lo que no resulta posible acceder a la petición deducida de excluir a los imputados del ámbito subjetivo de esta causa cuando, como hemos dicho, ha quedado eliminada la causa que determinó la exclusión".

Los magistrado añaden, por último, que si la razón de la exclusión encuentra su apoyo en aras de evitar la multitud de procedimiento contra los mismos acusados -la macrocausa de los ERE se dividió en más de un centenar de piezas por las ayudas individuales- y sus eventuales consecuencias enológicas -que fueran condenados en multitud de juicios y a penas de decenas de años de cárcel- "tal forma de proceder haría de peor condición la de aquellos que, por no haber estado sometidos al procedimiento específico (por no haber tenido responsabilidad alguna en el mismo) sí habrán de verse en esta tesitura (sometimiento a juicios distintos y posible recaída de las múltiples penas). Sin que se alcance a comprender que si, como se afirma, el procedimiento específico abarcaba "todo" (es decir tanto el objeto del denominado procedimiento específico como cada una de las ayudas socio-laborales) porqué en este procedimiento específico no estaban todos los acusados de esta causa, piénsese por ejemplo, en el acusado Daniel Alberto Rivera, no coincidiendo los acusados de ambos procedimientos y no estando comprendidas en aquél algunos de los acusados en éste".

En otro caso, "se llegaría al efecto perverso de que juzgáramos solamente a los “extraños” en delitos de prevaricación y malversación y no a las autoridades y a los responsables de la toma de decisiones a enjuiciar. O, los efectos igualmente perversos, de enjuiciar de forma separada a los “extraneus” y después a los responsables de tales decisiones, o que hechos que afectaran a diversos investigados, objeto del auto de proa y de acusación, quedaran sin enjuiciar e impunes".

Ello además permitiría "salvar situaciones procesales anómalas, desconocidas e inauditas, pues en el supuesto de efectuar enjuiciamientos diferenciados para unos y otros acusados, no hayamos respuesta a en qué calidad debían comparecer esos otros acusados aún pendientes de juicio, resultando sus declaraciones necesarias y habiendo sido las mismas admitidas como prueba", concluye el tribunal en su fundamentación jurídica.