Un caso de gestación subrogada en San Roque refrenda la doctrina del Tribunal Supremo

Un caso sobre filiación y gestación subrogada originado en el Juzgado de Primera Instancia de San Roque –y que ha ido escalando hasta llegar al Tribunal Supremo– viene a “consolidar una doctrina en la que se ha manifestado firme el TS, uniéndose a otras similares en 2014, 2019 y 2021: los contratos de gestación subrogada, según nuestra juridisprudencia, son nulos de pleno derecho: no pueden tener lugar en España ni tener efectos”, afirma la abogada y autora del libroVientres de alquiler, Núria González.

Así, los demandantes solicitaban el reconocimiento de una sentencia dictada en Texas (Estados Unidos) por la cual se “confirmaba la paternidad de los actores en virtud de acuerdo de gestación por sustitución”, apunta la sentencia del Tribunal Supremo.

La petición primigenia recurría a la figura del exequatur: un procedimiento por el cual se verifica una sentencia en otro territorio. “A él se recurre, por ejemplo –continúa González– , cuando necesitas validar un casamiento o una sentencia de divorcio, pero para eso tienes que agarrarte a una figura que ya exista en nuestro cuerpo legal. La homologación no es automática, claro está: no se puede dar validez a cualquier sentencia, es como si aquí pudiéramos establecer de repente la pena de muerte porque así lo ha sentenciado un tribunal en Estados Unidos”.

En esa primera demanda, el Ministerio Fiscal denegaba la “eficacia en España” de la sentencia estadounidense, “ya que los demandantes iniciaron de forma consciente un proceso para obtener un niño menor, mediante la suscripción de un contrato de gestación subrogada que está prohibido en nuestro ordenamiento”, apunta el Supremo.

En su sentencia, el Supremo recuerda que las resoluciones judiciales extranjeras no se reconocerán si son contrarias “al orden público”, que sería el escenario que plantea la gestación subrogada, donde se “vulneran los derechos fundamentales tanto de la mujer gestante como del niño gestado”, que son “tratados como cosas susceptibles de comercio, privados de la dignidad propia del ser humano”.

En la casación, se mencionan cuestiones como la vulneración del principio del desarrollo de la personalidad o el principio superior de la protección de los menores. Así, los demandantes indicaban que “de no admitirse la inscripción de nombre y apellidos de los menores en el registro civil como hijos de los recurrentes, les dejaría en una situación de vulnerabilidad y exposición, dejando al descubierto una circunstancia esencial para su nacimiento, cual es la subrogación de su gestación”.

Respecto al principio superior de protección de los menores, en el caso tratado, el TS afirma que este no puede “fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución” según la legislación de Texas, sino que habrá que partir de la “ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que los gestó y alumbró, la existencia de una filiación biológica paterna y de un núcleo familiar en que estén integrados los menores”. Es decir, de las previsiones y convenios españoles.

Por último, el Supremo señala que el “reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada” terminaría facilitando la “actuación de las agencias de intermediación”, vulnerando aún más los derechos de madres gestantes y niños.

INTERÉS DEL MENOR

El interés superior del menor fue también la figura sobre la que se desarrolló la instrucción del 5 de octubre de 2010 que permite la llegada de niños procedentes de la gestación subrogada a nuestro país. Una instrucción que se levantó a partir del caso de una pareja que había recurrido a esta práctica en California y se había presentado en Madrid con el bebé. Desde Son nuestros hijos, la asociación de familias por la gestación subrogada, afirmaban que ellos mismos negociaron con Zerolo la instrucción del Ministerio de Justicia “para el acceso de los niños nacidos por gestación subrogada al Registro Civil”, defendiendo este hecho como un legado del político socialista.

Así, mientras la doctrina del Tribunal Supremo señala que lo que vulnera los derechos de las mujeres gestantes y de los niños es el propio contrato subrogación, a través del cual “son tratados como meros objetos”, el texto de la instrucción de 2010 afirma que se deberá constatar que “no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante” en el contrato de gestación subrogada. En especial, subraya, en lo referente al consentimiento libre y voluntario de esta última.

A este escenario de incongruencias viene a sumarse la Ley Orgánica sobre Salud Sexual y Reproductiva (aprobada en 2023) que señala que la gestación por sustitución es una forma de violencia contra las mujeres. Además, en sus dos nuevos artículos, la ley reitera la nulidad de los contratos de gestación por sustitución, e indica que se promoverá la información de su ilegalidad y de la nulidad de pleno derecho de los mismos, así como que las administraciones instarán la declaración de ilicitud de la promoción comercial de la práctica. “Estas novedades legislativas –indica también el Supremo en su última sentencia–, no hacen, sino confirmar que la gestación subrogada es contraria a nuestro orden público”.

Dado lo puesto blanco sobre negro en la última ley de derechos reproductivos, y la doctrina manifestada por el Supremo, el sinsentido es que siga existiendo la instrucción de 2010, que supone, de facto, un agujero por el que se cuelan este tipo de contratos y que hace que el negocio de la gestación subrogada exista en nuestro país, “ya que es aquí donde se firman los papeles, aquí se hacen las transferencias, el negocio jurídico se hace aquí”, indica González. Eso sí, las cosas de la sangre, a otro sitio: “Debe ser que esa forma de violencia sólo es para las mujeres de aquí –continúa Núria González–, que las de fuera son distintas”.

¿Por qué no se deroga entonces la instrucción? “Porque no hay interés ninguno en echarlo a atrás, y hemos tenido gobiernos de todos los colores –asegura la abogada–. Pero es una hipocresía señalarlo como violencia, y dejarlo como está. Yo creo que se busca la normalización: cuanto más tiempo pase, y cuántos más niños vengan, se verá como algo establecido. Pero es importante señalar que no son ni veinte países en el mundo los que han legalizado esta práctica: la inmensa mayoría entiende que es una violación de los derechos humanos”.

Para Núria González, además, la gestación subrogada está inmersa en una campaña de blanqueamiento, como vemos en casos como el Miguel Bosé o Ana Obregón. “No les interesa abrir el debate en absoluto, porque saben la barbaridad que hay detrás, y porque son conscientes de que el sentir mayoritario aún está en contra –desarrolla González–. Esto es el 2.0 de los niños robados, pero la gente traga con esto porque afecta a las mujeres y sólo pensamos en ‘ay, los pobres, no pueden tener niños’, como si eso les diera derecho a lo que sea. ¿Qué ocurriría si hiciéramos entonces una medida legal de los derechos de cada uno? Además no dudes ni por un momento de que, si en España se legalizaran los vientres de alquiler, este sería un país de paridoras”.