De nuevo con las aguas circundantes a Gibraltar

Esta misma semana ha vuelto a la palestra el debate sobre las aguas circundantes a Gibraltar. El lunes 14 de agosto, por la noche, un buque de Estado español del Servicio de Vigilancia Aduanera (SVA), cumpliendo con su obligación, observó que un buque auxiliar del Puerto de Gibraltar, el Ultimate Predator, sospechosamente y contraviniendo todas las normas internacionales al respecto, navegaba sin luces y sin el Sistema de Identificación Automática (SIA) activado. ¿Qué hacía un buque auxiliar del puerto de Gibraltar navegando sin luces y sin el SIA activado en un lugar donde es ampliamente conocido que se desarrollan actividades de contrabando y actividades delictivas, todas ellas ilícitas?

La excusa es que dicho buque auxiliar había llevado a cabo una transferencia de tripulación a un mercante y que el sistema de luces y de identificación habían funcionado mal. ¡Qué coincidencia! Parece que también les dejó de funcionar el teléfono o los sistemas de comunicación de abordo.

Estos hechos han provocado airados comentarios sobre la titularidad de las aguas circundantes a Gibraltar, que es el lugar geográfico donde se desarrollaron los acontecimientos. Obviamente, cada uno ha intentado explicar los hechos desde posiciones supuestamente jurídicas sin tener en cuenta los elementos sistémicos que operan en el caso.

Lo primero que habría que decir es que no vale invocar, a conveniencia, un sector de un Derecho concreto e interpretarlo convenientemente a los intereses particulares. El Derecho, con mayúsculas, dispone de instrumentos muy ricos como para simplificarlo a conveniencia. Dos de los principios que se estudian en todas las facultades de Derecho de todo el mundo son el principio de contradicción y el principio de la buena fe y, aún así, ambos no son suficientes porque hay que relacionarlos con el conjunto de normas que conforman un ordenamiento.

Lo que define la práctica de las actividades llevadas a cabo en torno a las aguas circundantes a Gibraltar es, precisamente, la indefinición de su titularidad jurídica. Hay varias controversias entorno a ellas (no todas las aguas disponen del mismo tratamiento jurídico) y ello hace que se generen discusiones más o menos exaltadas.

Poniendo orden jurídico

He dicho que no todas las aguas disponen del mismo tratamiento jurídico. El texto normativo que justifica la presencia británica en Gibraltar es el Tratado de Utrecht de 1713. Independientemente del tiempo transcurrido, incluso de las consideraciones en torno a la posible nulidad de dicho tratado por haber sido negociado por estados terceros y haber sido coaccionados los representantes de España, uno de los estados firmantes (art. 51 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). A pesar de ello, digo, tanto España como el Reino Unido consideran vigente dicho tratado, con excepción de aquellas disposiciones que son contrarias a normas de derecho imperativo (ius cogens), como las que resultan discriminatorias. Ello legitima la presencia del Reino Unido en Gibraltar.

Por supuesto, a ese Tratado se le superponen las normas bien establecidas sobre los espacios sometidos a dominio colonial que han sido definidas por la Asamblea General de Naciones Unidas. Según estas normas, Gibraltar es una colonia y sobre ella pesa la obligación de la potencia ocupante (Reino Unido) de proceder a la descolonización, a través de una integración territorial con España, la potencia reclamante, de tal manera que, teniendo en cuenta los intereses de la población, se proceda a negociaciones directa entre ambas partes. Habría que preguntarse si hay buena fe por parte de todos y, habiéndola, si hay voluntad política.

Ahora bien, una de las controversias, la relativa a la interpretación del Tratado de Utrecht para adaptarse a las normas actuales de Derecho del Mar (parcialmente existente en 1713), genera debate práctico en torno a las aguas circundantes a Gibraltar.

El puerto de Gibraltar

Cuando se hace la cesión de Gibraltar al Reino Unido en 1713, se incluye el puerto existente. Ello no plantea discusión jurídica pues ambas partes, España y Reino Unido, aceptan la aplicación del Tratado de Utrecht. Esto quiere decir que las aguas del puerto de Gibraltar son "aguas interiores", tal como las define la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que ha sido invocada por el señor Picardo.

Obviamente, el Reino Unido puede ejercer su jurisdicción en este espacio marítimo de las aguas interiores del puerto y dispone de un derecho de paso inocente por el mar territorial de España, en el sentido de que los buques que se dirijan a Gibraltar o que salgan de su puerto pueden navegar libremente, si no contravienen las normas internacionales en cuanto a la navegación inocente, a las normas ambientales, fiscales, penales, migratorias, etc. que le sean de aplicación.

Otro problema diferente sería el de la navegación de los buques militares británicos o no, que van y vienen a Gibraltar, que pueden conculcar otras normas aplicables, como las procedentes de la prohibición de la utilización de espacios sometidos a dominio colonial a los efectos de establecer bases militares o zonas de aprovechamiento militar. De hecho, este es uno de los grandes problemas de la negociación: el uso de la zona militar del puerto de Gibraltar (también del aeródromo militar) para el tránsito de personas y mercancías, sin control civil, inaceptable para la Unión Europea en un hipotético acuerdo que incluya a Gibraltar en la zona Schengen.

Las aguas sobre las que se proyecta Gibraltar

El Reino Unido considera que una interpretación correcta del Tratado de Utrecht, donde no se ceden estos espacios marítimos, más allá de las aguas interiores del puerto de Gibraltar, les legitima para ejercer su jurisdicción sobre lo que llaman “aguas británicas” o “aguas de Gibraltar”. Reivindica el principio jurídico de que el territorio domina al mar, principio que ha sido reconocido por la propia Corte Internacional de Justicia.

Ahora bien, España se opone a este principio (lex generalis) por la existencia del propio Tratado de Utrecht (que ambas partes aceptan) y que no cede los espacios marítimos circundantes a Gibraltar (lex specialis). A esta doctrina se le conoce como doctrina de la costa seca. ¿Cómo se puede fundamentar?

Estamos hablando de principios jurídicos, tenemos que atender a los hechos concretos, a la jurisprudencia, a la doctrina, a la colisión con otras normas aplicables, etc. para determinar la norma aplicable. Sin embargo, la doctrina de la costa seca, no es un principio en sí mismo, sino una doctrina, pero sí su fundamento, la existencia de normas particulares (Tratado de Utrecht) que impiden la aplicación de las normas generales. Por tanto, estamos ante un principio que sí sería aplicable como el que la lex specialis derogat generalis.

¿Ha habido experiencias jurídicas en el que puede apoyar España sus expectativas jurídicas? En efecto, varias experiencias. Me referiré tan sólo a una de ellas. La Corte Internacional de Justicia ha decidido, en su fallo relativo al caso de Perú contra Chile, que Perú no tiene acceso al mar, durante casi 300 metros, en Punta Concordia, en el que el territorio es peruano y las aguas circundantes, son chilenas. El fundamento de la Corte Internacional de Justicia fue precisamente la doctrina de la costa seca o si se prefiere, la aplicación del principio jurídico de que lex specialis derogat generalis.

Las aguas proyectadas por el istmo

Este sería el tercer espacio marítimo en controversia. De todos es sabido que el itsmo no fue cedido en Gibraltar y que fue, poco a poco, incorporándose a la custodia o jurisdicción del Reino Unido, aunque de forma ilegítima. No es posible alegar la prescripción adquisitiva porque España ha sido objetora persistente (perdón por el vocabulario jurídico, pero necesario). En definitiva, no se puede alegar que ha habido una dejación de derecho por parte de España porque desde siempre se ha venido oponiendo. Lo que España no puede hacer es imponer por la fuerza el desalojo de esa zona no cedida en Utrecht.

Esto quiere decir que las aguas que se proyectan desde el itsmo, cuanto menos, son espacios marítimos no sometidos al Tratado de Utrecht. En este caso, no es un problema de costa seca.

Dicho todo esto, habría quien tuviera la tentación simplista de que, si esto es así, España estaría legitimada para obligar a los buques y a las personas a que se sometan a la jurisdicción española. Sin embargo, no es tan sencillo porque lo que no podría hacer España es imponerlo a cañonazos. El Derecho Internacional impone dos principios básicos del orden internacional actual: el arreglo pacífico de las controversias y el no uso de la fuerza.

Ahora bien, habría una batería de medidas legítimas para la reivindicación del derecho. Para ello, habría que tener convicción, determinación y voluntad política. ¿Las tenemos?